İhalede Yasak Fiil ve Davranışlar Nelerdir? Fesat, Sahte Belge ve Birden Fazla Teklif (m. 17)

İhale hukukunda ihaleye giren herkesin çıkarı aynı yöne baktığında rekabetin bozulması kaçınılmazdır. Kanun bu nedenle ihaleye fesat karıştırma, isteklileri etkileme, sahte belge sunma ve aynı ihaleye çoklu teklif verme gibi davranışları açıkça yasaklamıştır. Bu davranışların yaptırımları yalnızca ihalenin iptaliyle sınırlı kalmaz; bir ile iki yıl arasında kamu ihalelerine katılma yasağı ve suç duyurusu gibi ağır sonuçlar doğurur. Bu yazıda Kanun m. 17’de sayılan yasak fiilleri, yaptırım sistemini ve savunma imkânlarını anlatıyoruz.

Kanun m. 17’nin Yapısı

Kanun m. 17, ihalelerde beş grup fiil veya davranışı yasaklar. Bu fiiller Kanunun Dördüncü Kısmındaki yaptırım hükümleriyle birleşerek bir bütün oluşturur. Yani fiilin tanımı m. 17’de, yasaklama kararına ilişkin usul ve süreler m. 58’de, ceza sorumluluğu ise m. 59 ve 60’ta düzenlenir. Bir ihale sürecinde yasak fiil iddiasıyla karşılaşan istekli veya idare görevlisi, bu maddelerin birlikte okunması gerektiğini bilmelidir.

Fesat Karıştırma

Kanun m. 17’nin (a) bendi, hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmayı veya buna teşebbüs etmeyi yasaklar. Fesat karıştırma, ihalenin doğal seyrini bozmaya yönelik her türlü davranışı kapsar. Örneğin bir görevliye vaatte bulunarak şartnamenin belirli bir firmaya göre hazırlanmasını sağlamak, komisyon üyesine baskı yapmak veya isteklilerin fiyat üzerinde anlaşmasını sağlamak bu bent kapsamında değerlendirilir. Kanunun “teşebbüs” ifadesini de yasaklaması nedeniyle fiilin tamamlanması aranmaz.

Katılımı Engelleme ve Rekabeti Etkileme

(b) bendi, isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmayı yasaklar. Bu bent özellikle isteklilerin kendi aralarındaki uyumlu davranışları hedef alır. Bir isteklinin diğer isteklilere “ben şu fiyatı vereceğim, siz yüksek verin” demesi, teklif vermeme karşılığı ödeme vaadi ya da diğer isteklileri caydıracak yanlış bilgi vermek bu bendin örnekleridir. Rekabet hukukunun ihale ortamındaki karşılığı olan bu yasak, ayrıca Rekabet Kanunu kapsamında ayrı bir yaptırım da doğurabilir.

Sahte Belge ve Sahte Teminat

(c) bendi, sahte belge veya sahte teminat düzenlemeyi, kullanmayı veya bunlara teşebbüs etmeyi yasaklar. İhale dosyasında sunulan yeterlik belgeleri, iş deneyim belgeleri, teminat mektupları ve diğer belgelerin gerçeğe uygun olması zorunludur. Sahte olduğu sonradan anlaşılan bir belge nedeniyle sonuçlanmış ihale bile bu fiil kapsamında yaptırıma tabi olur. Ayrıca Türk Ceza Kanunu kapsamında resmi belgede sahtecilik suçu da gündeme gelebilir. İstekliler açısından, üçüncü kişilerden temin edilen belgelerin doğruluğunun teyit edilmesi ve teminat mektubunun teyit yazısı alınması önem taşır.

Birden Fazla Teklif Verme

(d) bendi, alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermeyi yasaklar. Bu yasak, aynı ihalede aynı kişinin kontrolü altındaki birden çok firma üzerinden teklif verilerek rekabetin yapay biçimde görünmesini engeller. Tek kişinin aynı ihalede hem şahıs firması hem de ortak olduğu şirket üzerinden teklif sunması, uygulamada sıkça karşılaşılan bir ihlaldir. Mal alımı ihalelerinde dokümanda alternatif teklif verilebileceğine dair hüküm bulunması halinde alternatif teklifler ise bu yasağın dışındadır.

Yasaklı Olduğu Halde Katılma

(e) bendi, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmayı yasaklar. Bu fiil, yasaklılık durumunun bilerek gizlenmesiyle sıkça birleşir. Kanun m. 11 kapsamındaki kişi ve kuruluşlar için detaylı açıklamalar ayrı bir yazıda yer almaktadır.

Yaptırım Sistemi: Yasaklama Kararı

Kanun m. 58’e göre m. 17’de belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar yasaklama uygulanır. Yasaklama kararı, fiilin tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir ve Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüğe girer. Tüzel kişiler hakkında verilen yasaklama, şirket ortaklarına ve ilişkili şirketlere de yansıtılır: şahıs şirketi ise ortakların tamamı, sermaye şirketi ise sermayenin yarısından fazlasına sahip ortaklar hakkında yasaklama kararı verilir.

Ceza Sorumluluğu

Kanun m. 59’a göre taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, m. 17’de belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil edenler için ilgili kişiler ve o işteki ortak veya vekilleri hakkında yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra idarece verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak üzere bir yıldan az olmamak ve üç yıla kadar mahkeme kararıyla ihalelerden yasaklanma söz konusu olur. Mükerrer ceza hükmolunanlar ise mahkeme kararıyla sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanabilir.

Görevliler Açısından Sorumluluk

Kanun m. 60, ihale yetkilisi ile ihale komisyonu başkan ve üyelerinin m. 17’deki fiillerde bulunmaları, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmamaları halinde disiplin cezası ve ceza kovuşturması öngörür. Tarafların uğradığı zarar ve ziyan da genel hükümlere göre tazmin ettirilir. Bu düzenleme yalnızca isteklileri değil, ihale sürecini yürüten kamu görevlilerini de bağlar.

Savunma ve Hukuki Yollar

Yasak fiil iddiasıyla yasaklama kararı verilmesi halinde istekli, fiilin gerçekleşmediğini, delillerin yetersiz olduğunu, sürelere uyulmadığını veya yaptırımın orantısız olduğunu ileri sürebilir. Yasaklama kararına karşı idari yargıda iptal davası açılabilir ve yürütmenin durdurulması talep edilebilir. Kararın dayanak delillerinin, tespit tarihinin ve kırkbeş günlük sürenin uygunluğu dosyada birlikte incelenir. Savunmada teknik ve mali belgelerin, yazışmaların ve ortaklık yapısının doğru sunulması sonucu belirler.

Sık Yapılan Hatalar

• Ortakları aynı olan iki firma üzerinden aynı ihaleye teklif vermek,
• Doğruluğunu teyit etmediği belgeleri ihale dosyasına eklemek,
• Diğer isteklilerle fiyat konusunda görüşmek,
• Yasaklama bildirimine cevap vermemek veya süresini kaçırmak,
• Sahte teminat mektubuyla karşılaşınca idareye bildirmemek.

Örnek Olay

Aşağıdaki örnek kurgusaldır. İki firma aynı ihaleye ayrı ayrı teklif verir. Değerlendirme sırasında iki firmanın ortak bir gerçek kişinin kontrolünde olduğu ve tekliflerin aynı kişi tarafından hazırlandığı anlaşılır. İdare bu durumu m. 17’nin (d) bendi kapsamında yasak fiil olarak değerlendirir, tekliflerin ikisini de dışarıda bırakır ve yasaklama işlemi için ilgili bakanlığa bildirimde bulunur. Firmalar, kontrol ilişkisinin bulunmadığını ve tekliflerin bağımsız hazırlandığını belgeleriyle savunur; karar verildiğinde iptal davası yolu açıktır.

Sonuç

Kanun m. 17, ihale sürecinin dürüstlüğünü koruyan yasak fiilleri sayar ve bu fiillerin yaptırımını bir ile iki yıllık yasaklama, suç duyurusu ve mahkeme kararıyla ek yasaklama olarak düzenler. İsteklilerin teklif hazırlarken ortaklık ve ilişkileri gözetmesi, idarelerin ise iddiaları belgeyle ortaya koyması gerekir. Yasak fiil iddiası veya yasaklama kararı nedeniyle savunma hazırlamanız gerekiyorsa, süreler kısa olduğundan idare hukuku kapsamında dosyanızı hızla incelemek için iletişim sayfamızdan telefon veya mesajla bize ulaşabilirsiniz.