Devamsızlık Nedeniyle İş Sözleşmesinin Feshi

Devamsızlık, işverenin en sık başvurduğu haklı fesih nedenlerinden biridir; ancak kanunda öngörülen eşiklerin ve usulün doğru uygulanması, feshin geçerliliği açısından belirleyicidir. Bu yazıda devamsızlık nedeniyle feshin şartlarını ele alıyoruz.

Devamsızlık Hangi Hallerde Haklı Fesih Nedeni Oluşturur?

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin II-g bendine göre, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın aşağıdaki şekillerde işine devam etmemesi, işverene haklı nedenle derhal fesih hakkı verir:

• Ardı ardına 2 işgünü devamsızlık,
• Bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş gününde devamsızlık,
• Bir ayda 3 işgünü devamsızlık (ardı ardına olması şart değildir).

Bu üç durumdan herhangi birinin gerçekleşmesi, işverene derhal ve tazminatsız fesih hakkı tanır.

Hangi Devamsızlıklar Bu Kapsama Girmez?

Devamsızlığın haklı fesih nedeni oluşturabilmesi için, işçinin izin almaksızın veya haklı bir sebep olmaksızın işe gelmemiş olması şarttır. Aşağıdaki durumlar devamsızlık sayılmaz:

• Yıllık ücretli izin kullanımı,
• Doktor raporu ile belgelenen hastalık izni,
• İşverenden alınan mazeret izni,
• Doğum izni ve süt izni gibi kanunda öngörülen izin süreleri,
• Grev, lokavt gibi toplu eylemler nedeniyle iş sözleşmesinin askıda kaldığı süreler,
• İşçinin haklı bir nedenle (örneğin doğal afet, trafik kazası gibi mücbir sebep) işe gelememesi.

Bu durumlarda işverenin devamsızlık gerekçesiyle fesih yapması, haksız fesih olarak değerlendirilir ve işçi kıdem ile ihbar tazminatı talep edebilir.

Devamsızlığın İspatı ve Tutanak Düzenlenmesi

Devamsızlık nedeniyle fesih, ispat yükü işverende olan bir konudur. Bu nedenle işverenin:

1. Her devamsızlık gününde bir tutanak düzenlemesi (mümkünse en az iki tanık imzasıyla),
2. İşçinin devamsızlığının nedenini araştırmak için işçiye ulaşmaya çalışması ve bu girişimleri belgelemesi,
3. Devamsızlığın 2., 3. günü gibi kritik eşiklere ulaştığında işçiye yazılı bildirim (ihtarname) göndermesi,

önerilir. Bu belgeler, sonradan açılacak bir davada devamsızlığın gerçekten yaşandığını ve sürelerin doğru hesaplandığını ispatlamak için kritik önem taşır.

Fesih Hakkının Kullanma Süresi

Devamsızlık nedeniyle fesih de, diğer ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık nedenleri gibi süreye tabidir: işveren, devamsızlığı öğrendiği (veya eşiğin dolduğu) tarihten itibaren 6 iş günü içinde fesih hakkını kullanmalıdır. Bu süre geçirildikten sonra yapılan fesih, haklı nedene dayanmayan bir fesih sayılır.

Devamsızlık ile İşe Devamsızlığın Karıştırılmaması Gereken Durumlar

Uygulamada bazı durumlar devamsızlıkla karıştırılabilir:

• Mobbing veya haklı bir nedenle işe gitmeme: İşçi, işyerinde yaşadığı ciddi bir güvenlik veya sağlık tehlikesi nedeniyle işe gelmiyorsa, bu durum haklı bir sebep olarak değerlendirilebilir.
• İşverenin işçiyi işe kabul etmemesi: İşçi işe gelmek istediği halde işveren tarafından işyerine alınmıyorsa, bu devamsızlık değil, işverenin temerrüdü niteliğindedir.
• Ücretin ödenmemesi nedeniyle işe gitmeme: İşçinin ücretinin uzun süre ödenmemesi nedeniyle işe gitmemesi, doğrudan devamsızlık değil, İş Kanunu m. 24 kapsamında bir haklı fesih gerekçesi olarak değerlendirilebilir; ancak bu durumun da açıkça beyan edilmesi önemlidir.

İşverenler İçin Uygulama Önerileri

• Devamsızlık tutanaklarını gün gün ve zamanında düzenleyin; geriye dönük toplu tutanak düzenlemek ispat gücünü zayıflatır.
• İşçiye ulaşmaya çalıştığınızı (arama, mesaj, noter ihtarı) belgeleyin.
• 6 iş günlük fesih hakkını kullanma süresini kaçırmayın.

Örnek Olay

Aşağıdaki örnek, kuralların işleyişini göstermek amacıyla hazırlanmıştır ve gerçek bir dosyaya dayanmaz. Bir işçi, herhangi bir bildirimde bulunmadan art arda 3 iş günü işe gelmez. İşveren her gün için tutanak düzenler ve işçiye ulaşmaya çalışır ancak sonuç alamaz. Dördüncü gün işçi işe döndüğünde, işveren 6 iş günlük süre içinde iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir ve bu durumda kıdem/ihbar tazminatı ödemez.

Devamsızlık Süresince Ücret ve Sosyal Haklar

Devamsızlık günleri için işçiye ücret ödenmez; zira ücret, karşılıklı edim ilişkisi gereği fiilen çalışılan veya kanunda çalışılmış sayılan günler için hak edilir. Devamsızlık nedeniyle fesih gerçekleştiğinde, işçinin fesih tarihine kadar hak ettiği (ancak devamsızlık günleri hariç) ücret, varsa fazla mesai ve kullanılmayan yıllık izin ücretleri yine de ödenmelidir; bu haklar, feshin haklı nedene dayanması feshin türünden bağımsız olarak korunur.

Devamsızlığın İşe İade Davasına Etkisi

İş güvencesi kapsamındaki bir işçi, devamsızlık gerekçesiyle feshedildiğini ancak devamsızlığının aslında haklı bir sebebe (örneğin işverenin bilgisi dahilinde bir mazerete) dayandığını iddia ederse, işe iade davası açabilir. Bu davada işveren, devamsızlığın gerçekten izinsiz ve mazeretsiz olduğunu tutanak, tanık ve yazışmalarla ispatlamak zorundadır; işçi ise devamsızlığının haklı bir nedene dayandığını (örneğin işverene bildirdiği bir sağlık sorunu olduğunu) ortaya koymaya çalışır.

Pratik Öneriler

• İşe gidemeyeceğiniz durumlarda, mümkün olan en kısa sürede işverene bilgi verin ve bu bildirimi yazılı olarak (mesaj, e-posta) da yapın.
• Doktor raporlarınızı zamanında işverene ulaştırın ve teslim ettiğinize dair bir kayıt (imza, e-posta) alın.
• İşveren iseniz, devamsızlık tutanaklarını işçiye tebliğ ederek savunma fırsatı tanımanız, sürecin sağlamlığını artırır.

Toplu Devamsızlık Durumları

Bazı durumlarda birden fazla işçi aynı anda işe gelmeyebilir; bu genellikle bir protesto niteliği taşıyabilir ve kanun dışı grev olarak değerlendirilebilir. Bu tür toplu devamsızlıklarda işveren, hem bireysel devamsızlık hükümlerini hem de 6356 sayılı Kanun’daki kanun dışı grev hükümlerini birlikte değerlendirerek hareket etmelidir; zira toplu ve organize bir işe gelmeme eylemi, sıradan bireysel devamsızlıktan farklı bir hukuki nitelik taşıyabilir.

Devamsızlık Tutanağının Şekli

Devamsızlık tutanağında işçinin adı, devamsızlık tarihi, işverenin işçiye ulaşma girişimleri ve varsa tanıkların imzaları yer almalıdır. Tutanağın işyerinde düzenli olarak ve olay anında tutulması, sonradan toplu ve tek seferde hazırlanan tutanaklara göre çok daha güçlü bir delil niteliği taşır.

Sonuç

Devamsızlık nedeniyle fesih, kanunda net eşiklere bağlanmış ama usule sıkı sıkıya bağlı bir haklı fesih türüdür. Devamsızlık iddiasına dayanan bir fesihle karşılaştıysanız veya bu süreci yönetmeniz gerekiyorsa iş hukuku sayfamızdan büromuzla iletişime geçebilirsiniz.