Fiilen İşletmeye Başlamadan Tacir Sayılmak Mümkün mü? Kurulmamış Şirket Adına Yapılan İşlemler (TTK 12)

Tacir sıfatı, çoğu kez fiilen ticaret yapmakla kazanılır; ancak kanun, bazı durumlarda ticari faaliyet fiilen başlamadan da bu sıfatın doğabileceğini kabul eder. Ayrıca bir şirketin kurulmadığı halde kurulmuş gibi işlem yapan kişilerin sorumluluğu da düzenlenmiştir. Türk Ticaret Kanunu’nun 12. maddesi, ticari hayatta görünüşe ve ilana güvenen üçüncü kişilerin korunması amacıyla önemli hükümler içerir. Bu yazıda maddenin üç fıkrasını ve pratik sonuçlarını anlatıyoruz.

Tacirin Genel Tanımı

TTK m. 12/1’e göre bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir. Buradaki “kendi adına” ifadesi, işletmenin sahibi olarak faaliyet gösterilmesini ifade eder. İşletmeyi başkası adına yöneten kişi (örneğin çalışan müdür) tacir sayılmaz. Ticari işletme kavramı için ticari işletme nedir esnaf işletmesinden farkı yazısına bakabilirsiniz. “Kısmen de olsa” ifadesi, ticari faaliyetin sadece bir bölümünü kendi adına yürüten kişinin de tacir olabileceğini gösterir.

İlan veya Tescil ile Tacir Sayılma

TTK m. 12/2 önemli bir kural getirir: bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bu hüküm, üçüncü kişilerin ilana ve tescile güvenmesini korur. Örneğin bir kişi bir mağaza açacağını duyurmuş ve sicile kayıt yaptırmışsa, henüz satış yapmamış olsa bile tacir sayılır. Bu durumda tacire özgü yükümlülükler (defter tutma, basiretli davranma, tacirler arası ihtar usulü) kendisi için de geçerli olur. Tescil işlemlerinin ayrıntısı için ticaret sicili tescil ve ilan işlemleri yazısına göz atabilirsiniz.

Var Olmayan Şirket Adına İşlem

TTK m. 12/3, şirket kurulmadan işlem yapanların sorumluluğunu düzenler: bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur. Bu düzenleme, “kurulmamış şirket” adına yapılan sözleşmeler için önemlidir. Örneğin şirket kuruluşu tamamlanmadan, kurucular şirket adına kira sözleşmesi imzalar veya mal alırsa, üçüncü kişi iyiniyetliyse bu işlemleri yapan kişiler tacir gibi sorumlu olur. Kuruluş aşamalarını bilmek bu riski azaltır; bkz. anonim şirket kuruluş aşamaları ve limited şirket kuruluş aşamaları.

Küçük ve Kısıtlıların İşletmesi

TTK m. 13’e göre küçük ve kısıtlılara ait ticari işletmeyi bunlar adına işleten yasal temsilci tacir sayılmaz; tacir sıfatı temsil edilene aittir. Ancak yasal temsilci, ceza hükümlerinin uygulanması yönünden tacir gibi sorumlu olur. Bu düzenleme, işletmenin sahibi ile yöneticisi arasındaki ayrımı korur.

Ticaret Yapması Yasak Olanlar

TTK m. 14/1’e göre kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı şekilde ya da başka bir kişinin veya resmi bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. Örneğin ticaret yapması yasak olan bir kamu görevlisi ticari işletme işletirse tacir sayılır ve tacir olmanın tüm sonuçlarına katlanır. Birinci fıkraya aykırı hareketin doğurduğu hukuki, cezai ve disiplin sorumluluğu saklıdır (m. 14/2). Bu düzenleme, yasak ihlalinin, kişinin yükümlülüklerinden kurtulmasını sağlamasını engeller.

Tacir Sayılmanın Sonuçları

Tacir sayılan kişi için tacir olmanın hükümleri uygulanır. TTK m. 18/1’e göre tacir, her türlü borcu için iflasa tabidir; ayrıca kanuna uygun bir ticaret unvanı seçmek, ticari işletmesini ticaret siciline tescil ettirmek ve bu Kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmakla yükümlüdür. Her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir (m. 18/2). Tacirler arasında temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe veya sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar ve ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemiyle yapılır (m. 18/3). Basiretli davranma yükümlülüğü için basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü yazısını okuyabilirsiniz. Tacirin iflasa tabi olması ve sonuçları için tacir sıfatı ve hukuki sonuçları yazısı yol gösterici olur.

Ticaret Unvanı ve Tescil Yükümlülüğü

Tacir olarak kabul edilen kişinin ticaret unvanı seçmesi ve tescil ettirmesi gerekir. Unvanın kanuna uygun olması ve korunması için ticaret unvanı tescili ve korunması ve ticaret unvanına tecavüz davası yazıları bilgi verir. Unvan uyuşmazlıklarında marka ile çatışma da gündeme gelebilir; bkz. marka ile ticaret unvanı çatışması.

Şube ve Merkez Tescili

Tacirin işletmesini şubeler açarak genişletmesi halinde, şube ve merkez tescili farklılık gösterir. Bu konuda şube ve merkez tescili farkları yazısına göz atabilirsiniz.

Uygulamada Riskli Durumlar

• Şirket kuruluşu tamamlanmadan “kurulacak şirket adına” sözleşme imzalamak,
• İşletme açılış ilanı yapıp tescil ettirmemek veya vazgeçmek,
• Kamu görevi gibi ticaret yasağı bulunan bir statüde işletme işletmek,
• Tacir sıfatını inkar ederek defter tutma ve ihtar usulünden kaçmak.

Pratik Öneriler

• Şirket kurulmadan önce yapılacak sözleşmelerde “kuruluş halinde şirket” ibaresini ve sorumluluğu açıkça yazın.
• İşletme açılış ilanlarında ve tescil işlemlerinde tacir sıfatının doğacağını unutmayın.
• Ticaret yasağı bulunan bir statünüz varsa işletme işletmeden önce hukuki durumunuzu öğrenin.
• Sözleşme yaptığınız kişinin şirketinin gerçekten kurulup kurulmadığını sicilden kontrol edin.

Sık Yapılan Hatalar

• İlan veya tescil yapıp fiilen başlamadığı için tacir olmadığını düşünmek,
• Kurulmamış şirket adına imza atarken sorumluluğun doğmayacağını varsaymak,
• Küçük veya kısıtlı adına işletmeyi yöneten temsilcinin tacir sayılacağını düşünmek,
• Ticaret yasağı halinde tacir sıfatından kurtulmak mümkün sanmak.

Örnek Olay

Aşağıdaki örnek kurgusaldır. Üç kişi, bir limited şirket kurmak üzere anlaşır. Şirket henüz tescil edilmeden, adına bir depo kiralar ve tedarikçiden mal alırlar. Tedarikçi iyiniyetli olarak şirketin kurulduğunu sanmaktadır. Şirket kurulmadan borç doğunca, işlemleri yapanlar iyiniyetli tedarikçiye karşı tacir gibi sorumlu olurlar. Kuruluş tamamlandıktan sonra sözleşmelerin şirkete devri ve tedarikçinin onayı gibi adımlar yapılmadan bu sorumluluk kolayca ortadan kalkmaz.

Sonuç

Kişi işletmeyi kurup açtığını ilan etmiş veya tescil ettirmişse, fiilen başlamamış olsa da tacir sayılır; hukuken var olmayan şirket adına işlem yapan kişi de iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur. Şirket kuruluşu ve tacir sıfatı konusunda ticaret hukuku alanında dosyanızı birlikte değerlendirebiliriz. İletişim sayfamızdaki telefon numarasından veya mesajla bize ulaşabilirsiniz.