Yapma ve Yapmama Borcuna Aykırılık: Alacaklı Masrafı Borçluya Ait Olmak Üzere İşi Başkasına Yaptırabilir mi?

Bir borç ilişkisinde her zaman para ödemek veya mal teslim etmek söz konusu değildir. Bazen borçlu bir iş yapmayı (yapma borcu), bazen de belirli bir davranıştan kaçınmayı (yapmama borcu) üstlenir. Boya işini yapmayan bir usta, kendi çalışanına rakip firmada çalışmama yükümlülüğünü ihlal eden bir işçi veya belirli bir cephe görünümünü değiştirmeme sözü veren bir komşu, bu borç türlerine örnektir. Türk Borçlar Kanunu m. 113, bu borçlara aykırılık halinde alacaklının başvurabileceği özel yolları düzenler. Bu yazıda söz konusu hakları ve pratikte nasıl kullanılacaklarını anlatıyoruz.

Yapma ve Yapmama Borcunun Ayrımı

Borçlar, edimin niteliğine göre farklı türlere ayrılır. Yapma borcunda borçlu, olumlu bir davranışta bulunmayı üstlenir: bir eser meydana getirmek, bir hizmeti sunmak, bir işlemi gerçekleştirmek gibi. Yapmama borcunda ise borçlu, belirli bir davranıştan kaçınmayı üstlenir: rekabet etmemek, sır açıklamamak, belirli bir yapı yapmamak gibi. Bu ayrımın önemi, aykırılık halinde başvurulacak sonuçların farklı olmasından kaynaklanır. Genel ifa ve temerrüt kurallarını bilmek için borcun sona erme sebepleri genel bakış ve borçlunun temerrüdü ve sonuçları yazılarına da bakılabilir.

Yapma Borcunun İfa Edilmemesi (TBK m. 113/1)

Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır. Bu hüküm, özellikle işin başkası tarafından da yapılabildiği hallerde işlev görür. Örneğin bir iş sahibi, badana işini üstlenen ustanın işi yapmaması halinde, işi başka bir ustaya yaptırıp masrafını ilk ustadan talep edebilir. Ancak işin borçlu tarafından bizzat yapılması sözleşmenin esasını oluşturuyorsa (örneğin ünlü bir sanatçının tablosu), bu yol kullanılamaz; çünkü edim başkasına yaptırılamaz.

Nasıl Uygulanır?

Yapma borcunun başkasına yaptırılabilmesi için genellikle şu adımlar izlenir:

1. Borçlunun temerrüdü: Borç muaccel olmalı ve borçlu temerrüde düşmüş olmalıdır. Temerrüdün başlaması için ihtar gerekebilir.
2. Ek süre verme ve ihtar: Alacaklı, borçluya yazılı olarak bir süre tanır ve süre sonunda ifa edilmezse işi başkasına yaptıracağını bildirir.
3. Mahkemeden izin: Kanun, alacaklının ifaya “izin verilmesini” istemesinden söz eder. Bu nedenle uygulamada mahkemeden izin alınması yaygındır. Acil durumlarda veya sözleşmede yetki verilmişse, alacaklı bu izin olmadan da işi yaptırıp sonradan masraf talep edebilir; ancak bu yolun riskleri vardır.
4. Masrafın istenmesi: Başkasına yaptırılan işin masrafı, makul ve gerekli ölçüde borçludan istenir. Masrafların belgelenmesi gerekir.

Alacaklı, ayrıca yapma borcunun ifa edilmemesinden doğan başka zararlarını da talep edebilir. Zarar hesabı için tazminat davasında maddi zararın ispatı yazısı faydalıdır.

Yapmama Borcuna Aykırılık (TBK m. 113/2 ve 113/3)

Yapmama borcuna aykırı davranan borçlu, bu aykırı davranışının doğurduğu zararı gidermekle yükümlüdür (m. 113/2). Alacaklı ayrıca borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya bu konuda masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir (m. 113/3). Yapmama borcuna aykırılık halinde alacaklının başvurabileceği yollar, şu şekilde özetlenebilir:

• Tazminat: Aykırı davranış nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi.
• Aykırılığın kaldırılması: Örneğin yapılmaması gereken bir yapının yıkılması veya yayımlanmaması gereken bir bilginin kaldırılması.
• Kendisini yetkili kılma: Borçlunun aykırılığı gidermemesi halinde, masrafı borçluya ait olmak üzere alacaklının aykırılığı kaldırma yetkisi.
• Aykırılığın devamının önlenmesi: Uygun durumlarda mahkemeden ihtiyati tedbir istenebilir.

Sık Görülen Yapmama Borcu Örnekleri

Yapmama borcu uygulamada birçok alanda karşımıza çıkar:

• Rekabet yasağı: Bir işyeri devrinde satıcı, belirli bir süre aynı bölgede aynı işi yapmamayı üstlenir. Ayrıca iş sözleşmelerinde rekabet yasağına ilişkin özel şartlar aranır.
• Gizlilik yükümlülüğü: Taraflardan biri öğrendiği ticari sırları açıklamamayı taahhüt eder.
• Komşuluk ilişkileri: Bir komşu, belirli bir yapıyı yapmamayı veya gürültü çıkarmamayı üstlenebilir.
• Kullanım sınırları: Kiracının kiralananı belirli amaçlar dışında kullanmama yükümlülüğü.

Bu yükümlülüklerin ihlali, çoğu zaman sözleşmede cezai şartla desteklenir. Cezai şart konusunda cezai şart nedir nasıl talep edilir yazısına bakabilirsiniz.

Cezai Şart ve Fiili İfa Talebi

Sözleşmede yapmama borcuna aykırılık için cezai şart öngörülmüşse, alacaklı ceza koşulunu talep edebilir. Cezai şartın ifa ile birlikte veya seçimlik olarak istenmesi sözleşmeye ve kanuna göre değişir. Ayrıca cezai şartın miktarı aşırı ise hâkim tarafından indirilebilir. Cezanın yanı sıra aykırılığın kaldırılması da istenebilir; ancak aynı zarar için mükerrer tazminat alınamaz.

Zamanaşımı ve Süre

Yapma ve yapmama borcuna aykırılıktan doğan alacaklar için genel zamanaşımı süresi olan on yıl uygulanır; kanunda özel süre öngörülmüşse o süre esas alınır (TBK m. 146). Yapmama borcuna aykırılıkta ihlal devam ediyorsa, zamanaşımı ihlalin sona ermesinden itibaren işlemeye başlayabilir. Zamanaşımı hesabı için zamanaşımı süreleri ve hesaplanması yazısına göz atabilirsiniz.

Uygulamada İspat

Alacaklı, borcun yapma veya yapmama niteliğini, borçlunun aykırı davranışını ve zararını ispat etmelidir. Yapma borcunda işin yapılmadığını, yapmama borcunda ise yasaklı davranışın gerçekleştiğini gösteren belgeler, fotoğraflar, yazışmalar ve tanıklar önemlidir. Bilirkişi incelemesi, özellikle eserin ayıplı yapılması veya masrafların makul olup olmadığı konusunda yol gösterir. Delillerin baştan toplanması, hem izin talebinin hem de tazminat davasının başarı şansını artırır.

Sık Yapılan Hatalar

• İşi mahkeme izni almadan ve borçluya haber vermeden başkasına yaptırmak,
• Masrafları belgelemeden borçludan istemek,
• Kişisel edimlerde de başkasına yaptırma yoluna gitmeye çalışmak,
• Yapmama borcuna aykırılıkta hemen tazminat istemek yerine aykırılığın kaldırılmasını unutmak,
• Cezai şartı sözleşmeye yazmadan sadece genel tazminata güvenmek.

Örnek Olay

Aşağıdaki örnek kurgusaldır. Bir işletme, dükkânının cephe tabelasını yenilemek için bir firma ile anlaşır. Firma, kararlaştırılan tarihte işi yapmaz ve işletmenin yazılı ek süresine rağmen tabelayı takmaz. İşletme, hâkimden izin alarak işi başka bir firmaya yaptırır ve ödediği bedeli ilk firmadan ister. İkinci firmanın fiyatının piyasa koşullarına uygun olduğunu bilirkişi raporu ile gösterir. Böylece hem işini tamamlar hem de zararını borçludan tahsil eder.

Sonuç

Yapma borcunda alacaklı işi başkasına yaptırma yoluna, yapmama borcunda ise tazminat ve aykırılığı kaldırma yoluna başvurabilir. Bu hakların kullanılması için usule uygun hareket etmek ve delilleri toplamak gerekir. Sözleşmenizdeki yapma veya yapmama borçlarına aykırılık halinde izlenecek yol için borçlar hukuku kapsamında dosyanızı birlikte inceleyebiliriz. İletişim sayfamızdaki telefon numarasından veya mesajla bize ulaşabilirsiniz.