Kamu İhalelerinde Pazarlık Usulü Hangi Hallerde Uygulanabilir? (4734 s. Kanun m. 21)

Kamu ihale hukukunda pazarlık usulü, adını duyan pek çok kişide “idare istediği firmayla istediği fiyatı konuşur” izlenimi bırakır. Oysa Kanun bu usule ancak sayılı hallerde ve belirli şartlarla izin verir. Pazarlık usulünün amacı rekabeti ortadan kaldırmak değil, ivedilik veya teknik belirsizlik gibi özel durumlarda ihtiyaç ve fiyatı görüşmelerle netleştirmektir. Bu yazıda pazarlık usulünün hangi hallerde uygulanabildiğini, ilan zorunluluğunu ve uygulama aşamalarını anlatıyoruz.

İstisnai Bir Usul

Kanun m. 5’e göre açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir; diğer usuller ancak Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir. Bu düzenleme, pazarlık usulünün varsayılan yöntem olmadığını gösterir. Bir idare, ihtiyacını pazarlık usulüyle karşılayacaksa, işlem dosyasında bunun m. 21’de sayılan hallerden hangisine dayandığını gerekçesiyle belirtmek zorundadır. Aksi halde ihale usulünün seçimi başlı başına hukuka aykırılık iddiasının konusu olabilir.

Pazarlık Usulünün Uygulanabildiği Haller

Kanun m. 21’e göre şu hallerde pazarlık usulüyle ihale yapılabilir:

• Açık ihale veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması,
• Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen haller; yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen haller; idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,
• Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,
• İhalenin araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç göstermesi ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması,
• İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi,
• Kanunda belirtilen parasal sınıra kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.

Bu sayımın dışında bir gerekçeyle pazarlık usulüne başvurulması Kanuna aykırıdır. Özellikle “acil ihtiyaç” ifadesinin kullanılması yeterli değildir; ivediliğin idarenin kendi ihmalinden değil, öngörülemeyen bir olaydan kaynaklandığının gösterilmesi gerekir. Kanun metni de “idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması” ifadesini aramaktadır.

İlan ve Davet Usulü

Kanun m. 21’in ikinci fıkrasına göre b, c ve f bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir. Bu düzenleme, ivedi hallerde süreç hızını korurken rekabeti tamamen ortadan kaldırmamayı amaçlar. Diğer hallerde, yani teklif çıkmaması, araştırma geliştirme gerektiren alımlar veya özgün ve karmaşık işler gibi hallerde ise ilan yapılır ve usul buna göre yürür.

Teknik Görüşmeler ve Fiyat Teklifi

Özellikle a, d ve e bentlerine göre yapılan ihalelerde süreç iki aşamalıdır. Kanun bu ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen isteklilerin öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri konusunda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunmasını öngörür. İhale komisyonu, idarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde her istekliyle ayrı ayrı görüşür. Teknik görüşmeler sonucunda şartlar netleşince, bu şartları karşılayabilecek isteklilerden gözden geçirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde tekliflerini vermeleri istenir.

Bu aşamadan sonra isteklilerden son yazılı fiyat teklifleri alınır ve bu teklifler ilk fiyat tekliflerini aşamaz. Yani pazarlık, fiyatın yukarı doğru esnemesi için değil, aşağı doğru rekabet için yapılır. Sözleşme aşamasına gelindiğinde de m. 21’in yedinci fıkrası, b, c ve f bentleri kapsamında yapılan mal alımlarında malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve idarece uygun bulunması halinde sözleşme yapılmasını ve kesin teminat alınmasını zorunlu tutmaz.

Pazarlık Usulünde Eşit Muamele

Pazarlık usulü, isteklilere eşit davranma ilkesinden muaf değildir. Kanun m. 5, idareleri saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik ve gizlilik ilkelerine uymakla yükümlü tutar. Pazarlık görüşmelerinde bir isteklinin teknik önerisinin diğerine açıklanması, isteklilerin farklı bilgilendirilmesi veya belli bir isteklinin lehine şart oluşturulması bu ilkelere aykırıdır. Ayrıca Kanun m. 61 gereği, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerinin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgilerin ifşa edilmesi yasaktır.

Şikâyet ve Dava Yolu

Pazarlık usulüne ilişkin işlemlere karşı da şikâyet ve itirazen şikâyet yolları geçerlidir. Kanun m. 55 uyarınca b ve c bentlerine göre yapılan ihalelerde şikâyet süresi, farkına varıldığı tarihi izleyen günden itibaren beş gündür; diğer hallerde on gündür. Kurum, itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin nihai kararını b ve c bentlerine göre yapılan ihalelerde on iş günü içinde vermek zorundadır. Bu kısa süreler nedeniyle pazarlık usulüne tabi ihalelerde hızlı hareket etmek gerekir.

İstekliler ve İdareler İçin Uyarılar

İstekli açısından pazarlık usulüne davet edilmek, ihalenin kazanılması anlamına gelmez; teklif hazırlarken ihale dokümanındaki şartlara, teknik görüşme sürecine ve son fiyat teklifi kuralına dikkat edilmelidir. İdare açısından ise pazarlık usulünün kullanılabileceği durum, işlem dosyasında somut belgelerle desteklenmelidir. Ani ve beklenmeyen olay iddiası, olayı ve ivedilik gerekçesini gösteren belgelerle ortaya konulmalıdır.

Sık Yapılan Hatalar

• İdare ihmalinden doğan gecikmeyi “ani ve beklenmeyen hal” olarak göstermek,
• İlan yapılmayan hallerde üç isteklinin davet edilmesi şartını atlamak,
• Son fiyat teklifini ilk fiyat teklifinin üzerinde kabul etmek,
• Görüşmelerde isteklilere eşit davranmamak,
• Şikâyet sürelerinin kısa olduğunu unutmak.

Örnek Olay

Aşağıdaki örnek kurgusaldır. Bir idare, açık ihale ile yaptığı alımda hiç teklif gelmediği için aynı ihtiyacı pazarlık usulüyle yeniden ihale eder. İdare ilan yayımlar ve yeterliği tespit edilen isteklilerle ayrı ayrı teknik görüşme yapar. Görüşmeler sonunda teknik şartname netleştirilir ve isteklilerden fiyat teklifleri istenir. Bir istekli son yazılı teklifinde fiyatını ilk teklifinin üzerine çıkarır. Bu teklif Kanuna aykırı olduğundan değerlendirmeye alınmaz ve ihale diğer geçerli teklif üzerinde bırakılır.

Sonuç

Pazarlık usulü kamu ihalelerinde esneklik sağlayan ancak kesin çerçeveye bağlı bir istisnadır. Uygulanabileceği haller sayılıdır; ilan ve davet kuralları, teknik görüşme aşaması ve son fiyat sınırı Kanunda açıkça düzenlenmiştir. Bu usulle yapılan bir ihalede hukuka aykırılık düşünüyorsanız, kısa şikâyet sürelerini kaçırmadan idare hukuku alanında dosyanızı incelemek için iletişim sayfamızdan bize telefon veya mesajla ulaşabilirsiniz.