Yabancı Hukuk Boşanmayı Sınırlıyorsa Türk Hâkimi Ne Yapar?

Yabancı vatandaşlığa sahip bir çift Türkiye’de boşanma davası açıyor. Eşlerden biri, kendi ülkesinin hukukuna göre boşanma hakkının ya sınırlı olduğunu ya da neredeyse hiç tanınmadığını söylüyor. Mahkeme yabancı hukuku uygulayacaksa, bu sınırlama da mı uygulanacak? Türk hâkimi, karşısına çıkan bir kuralı kendi hukuk anlayışına aykırı bulursa ne yapar?

Bu sorunun cevabı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (MÖHUK) kamu düzeni maddesindedir. Aşağıda maddenin ne dediğini, neyi söylemediğini ve boşanma davasında nasıl işleyebileceğini anlatıyoruz.

Önce çerçeve: yabancı hukuk ne zaman devreye girer?

MÖHUK m. 14’e göre boşanma ve ayrılık sebepleri ile hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tabidir. Ayrı vatandaşlıktaki eşler için müşterek mutat mesken hukuku, o da yoksa Türk hukuku uygulanır. Yani aynı yabancı devletin vatandaşı olan iki kişi Türkiye’de boşanıyorsa, hâkim kural olarak o devletin hukukunu uygular. Hâkim bu hukuku kendiliğinden uygular ve içeriğin tespitinde tarafların yardımını isteyebilir (MÖHUK m. 2).

Yabancı hukuk böyle belirlendikten sonra bir güvenlik sübabı devreye girer: kamu düzeni. Bu kavram, Türk hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmayan bir sonucu engellemek içindir.

Kamu düzeni maddesi ne diyor?

MÖHUK m. 5 şöyle söyler: Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde Türk hukuku uygulanır.

Maddedeki dört ifade üzerinde durmak gerekir.

“Belirli bir olaya uygulanan hüküm”: Denetlenen, bir ülkenin kanununun soyut içeriği değil, o kanunun önünüzdeki olaya uygulanması hâlinde doğuracağı sonuçtur. Aynı kanun bir olayda sorun yaratmazken başka bir olayda kamu düzenine aykırı sonuç doğurabilir.

“Açıkça aykırı”: Kanun, ince bir fark ya da yabancılık duygusu arar gibi değil, bariz bir aykırılık arar. Yabancı hukukun boşanma süresini, sebeplerini ya da usulünü Türk hukukundan farklı düzenlemesi tek başına yetmez.

“Bu hüküm uygulanmaz”: Sonuç, kanunun tamamının değil, aykırı hükmün devre dışı kalmasıdır.

“Gerekli görülen hâllerde Türk hukuku uygulanır”: Boşalan yeri Türk hukuku doldurur, ama bu otomatik değil, gerekli görüldüğü ölçüdedir.

Kamu düzeni ile “farklılık” aynı şey değil

Her ülkenin boşanma hukuku farklıdır. Bazı hukuk düzenleri boşanmayı kolay, bazıları zor, bazıları belirli sebeplere bağlı tutar. Türk hukukunda boşanma sebepleri zina, hayata kast ve pek kötü ya da onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme, terk, akıl hastalığı ve evlilik birliğinin temelinden sarsılması olarak düzenlenmiştir (TMK m. 161, 162, 163, 164, 165, 166). Yabancı hukukun bu listeden farklı sebepler öngörmesi ya da süre koşulu araması otomatik olarak kamu düzenine aykırı sayılmaz.

Kamu düzeni itirazı ancak bir hükmün somut olayda uygulanmasının Türk hukuk düzeninin vazgeçilmez ilkeleriyle bariz biçimde çatıştığı durumlarda gündeme gelir. Kanun bu ilkeleri tek tek saymaz; hâkim, olaya göre değerlendirir. Bu nedenle “şu tür bir hüküm her zaman kamu düzenine aykırıdır” ya da “hiçbir zaman aykırı sayılmaz” diye genel cevap vermek doğru olmaz.

Boşanmayı sınırlayan hüküm olursa

Soru başlığında anlatılan durum: uygulanacak yabancı hukuk boşanmayı sınırlıyor, hatta kişiye boşanma yolunu fiilen kapatıyor. Burada hâkimin önünde iki ayrı ihtimal var.

Birincisi, hüküm Türk kamu düzenine açıkça aykırı değildir. Bu durumda yabancı hukuk uygulanır, sonuç kişiye ağır gelse de hâkim yabancı hukuka göre karar verir.

İkincisi, hüküm somut olaya uygulanırsa Türk kamu düzenine açıkça aykırı bir sonuç doğurur. Bu durumda o hüküm uygulanmaz ve gerekirse Türk hukuku devreye girer. Hangi ihtimalin gerçekleştiğini önceden kestirmek mümkün değildir; hâkim, olayı, tarafların durumunu ve hükmün doğuracağı sonucu birlikte tartar.

Bu çerçevede dikkate alınabilecek etkenleri saymak mümkün: eşlerden birinin Türkiye ile bağı, evliliğin süresi, Türkiye’de yerleşik olup olmama, çocukların durumu ve hükmün kişiyi evlilik içinde zorunlu olarak tutma yönündeki etkisi. Bunların hangisinin ne ağırlıkta tartılacağı kanunda yazmaz.

Doğrudan uygulanan kurallar: ayrı bir mekanizma

MÖHUK m. 6, yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kuralın uygulanacağını söyler. Bu mekanizma kamu düzeni itirazından farklı çalışır: kamu düzeni, yabancı hükmün sonucuna bakıp onu devre dışı bırakırken, doğrudan uygulanan kural, yabancı hukuk yetkili olsa bile Türk kuralının kendi amacı gereği öne geçmesini sağlar.

Boşanma davalarında hangi Türk kurallarının bu nitelikte sayılacağını kanun listelemez. Bu yüzden, “şu kural doğrudan uygulanan kuraldır” iddiası ancak somut olayda ve gerekçeli olarak ileri sürülebilir.

Varsayımsal bir örnek

Varsayımsal bir örnek düşünelim: İki eş aynı yabancı devletin vatandaşı ve yıllardır Türkiye’de yaşıyor. Eşlerden biri boşanma davası açıyor. Ortak millî hukuk, boşanmanın yalnızca çok dar sebeplerle ve belirli bir tarafın talebiyle mümkün olduğunu öngörüyor. Dava açan taraf bu hükmün kendisine boşanma yolunu fiilen kapattığını, bunun Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğunu ileri sürüyor.

Hâkim bu durumda önce yabancı hukukun içeriğini tespit eder. Sonra kendisine şu soruları sorar: Bu hüküm bu olaya uygulanırsa nasıl bir sonuç doğar? Bu sonuç Türk hukuk düzeninin temel ilkeleriyle açıkça bağdaşmaz mı? Eşlerin Türkiye ile bağı bu değerlendirmeyi nasıl etkiler? Bu soruların cevabı sonucu belirler; örnek, hangi etkenlerin tartıldığını göstermek içindir, bir sonuç tahmini değildir.

Davada kamu düzeni nasıl gündeme getirilir?

MÖHUK m. 5 hâkimin değerlendirmesine açıktır; kanun, itirazın taraftan gelmesini şart koşmaz. Yine de pratikte dilekçede aykırılığı somut olarak göstermek yararlıdır: hangi yabancı hükmün söz konusu olduğunu, olaya nasıl uygulanacağını ve neden bariz biçimde Türk hukuk düzenine aykırı sonuç doğuracağını yazmak hâkimin işini kolaylaştırır.

Bunun için önce yabancı hukukun içeriğinin doğru tespit edilmesi gerekir; yabancı hükmü yanlış ya da eksik tanımlayan bir kamu düzeni iddiası zayıf kalır. İçeriğin nasıl tespit edildiği için boşanma davasında yabancı hukukun içeriği nasıl tespit edilir yazısına bakabilirsiniz. Hangi hukukun uygulanacağına dair ilk adım ise vatandaşlıkla ilgilidir; bunu çifte vatandaş eşle boşanmada hangi hukuk uygulanır yazısında anlattık.

Uygulanmayan hükmün yerine ne gelir?

Maddenin son cümlesi, gerekli görülen hâllerde Türk hukukunun uygulanacağını söyler. Burada “gerekli görülen hâllerde” kaydı önemlidir: Her kamu düzeni itirazı otomatik olarak davanın Türk hukukuna göre görülmesine yol açmaz. Yabancı hukukun uygulanamayan hükmü çıkarıldığında kalan kural boşluk bırakmıyorsa, hâkim yabancı hukukla devam edebilir.

Boşalan yeri Türk hukuku doldurduğunda, Türk boşanma sebepleri gündeme gelir. Bunlar arasında genel boşanma sebebi evlilik birliğinin temelinden sarsılmasıdır; bu sebebin şartları için evlilik birliğinin temelinden sarsılması yazısına bakabilirsiniz. Yetki bakımından ise Türk mahkemesinin davaya bakabilmesi, TMK m. 168’deki yetki ölçütlerine bağlıdır; bunu Türk mahkemesi yabancı eşin boşanma davasına bakabilir mi yazısında anlattık.

Sık yapılan hatalar

Birinci hata, yabancı hukukun “farklı” olmasını kamu düzenine aykırılık sanmaktır; kanun açık aykırılık arar. İkinci hata, kamu düzeni iddiasını yabancı hukukun içeriğini araştırmadan ileri sürmektir. Üçüncü hata, itirazı soyut bırakmaktır; hükmün somut olaya nasıl uygulanacağını göstermek gerekir. Dördüncü hata, kamu düzeni itirazını kazanılmış bir hak gibi görmektir; hâkimin takdiri belirleyicidir. Beşinci hata, doğrudan uygulanan kurallarla kamu düzenini karıştırmaktır.

Kamu düzeni ile hukukun belirlenmesi arasındaki sıra

Kamu düzeni denetimi, hukukun belirlenmesinden sonra gelen bir aşamadır. Önce MÖHUK m. 14 gereği hangi hukukun uygulanacağı bulunur, sonra o hukukun içeriği tespit edilir, en son uygulanacak hükmün sonucu kamu düzeni bakımından süzülür. Sırayı atlayıp doğrudan “bu yabancı hukuk bana uymaz” demek kanunun yoluna uygun değildir. Hâkim, yabancı hükmün ne dediğini bilmeden onu kamu düzenine aykırı bulamaz; bu yüzden içeriğin doğru tespiti kamu düzeni itirazının ön şartı gibi işler.

Kamu düzeni denetimi yalnız bir hükmün uygulanmamasıyla sonuçlanmaz; hâkim aykırılığı gidermek için gerekli olan ölçüde Türk hukukunu uygulayabilir. Bu ölçü kanunda “gerekli görülen hâllerde” diye ifade edilmiştir ve ayrıntısı yoktur. Aykırı hüküm çıkarıldığında kalan yabancı kuralların boşluk bırakmadan uygulanabildiği durumlarda hâkim yabancı hukukla devam edebilir.

Nafaka, velayet ve geçici önlemlerde kamu düzeni

Kamu düzeni itirazı yalnız boşanma sebepleri için gündeme gelmez. Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri ile velayete ilişkin sorunlar da boşanmanın hukukuna bağlanmıştır (MÖHUK m. 14/2 ve 14/3). Yabancı hukukun bu alanlardaki hükümleri de somut olaya uygulandığında Türk kamu düzenine açıkça aykırı sonuç doğuruyorsa denetime tabi olabilir. Çocuğun bakım ve korunması konusundaki geçici önlemler ise zaten Türk hukukuna tabidir (MÖHUK m. 14/4, TMK m. 169). Velayet tarafının ayrıntısı için yabancı unsurlu boşanmada velayet hangi hukuka tabidir yazısına, nafaka tarafı için yabancı eşle boşanmada nafaka hangi hukuka göre belirlenir yazısına bakabilirsiniz.

Yabancı mahkeme kararlarında kamu düzeni

Kamu düzeni kavramı yalnız yabancı hukukun uygulanmasında değil, yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tanınması ve tenfizi aşamasında da önem taşır. Ancak bu iki alan farklı kurallara tabidir. Buradaki MÖHUK m. 5 hükmü, Türk mahkemesinin yabancı hukuku uygulamasıyla ilgilidir. Yurt dışında verilmiş bir boşanma kararının Türkiye’de geçerli olması için ayrı bir süreç işler; konuyu yabancı boşanma kararı kamu düzenine aykırı sayılır mı yazısında anlattık. İki kavramı karıştırmamak gerekir: biri hâkimin hangi kanunu uygulayacağına, diğeri başka bir ülkede verilmiş kararın burada etki doğurup doğurmayacağına ilişkindir.

Kendi dosyanızda neye bakılmalı?

Yabancı hukukun uygulanıp uygulanmayacağı, eşlerin vatandaşlıklarına, oturdukları yere ve yabancı hukukun içeriğine göre dosyadan dosyaya değişir. Kamu düzeni değerlendirmesi ise tamamen somut olaya bağlıdır. Durumunuzu anlatmak ve hangi yolların bulunduğunu birlikte değerlendirmek isterseniz telefonla arayabilir ya da WhatsApp’tan yazabilirsiniz. İletişim sayfasından büroya ulaşabilir, aile hukuku alanındaki diğer yazılara da bakabilirsiniz.