Yabancı Unsurlu Boşanmada Velayet Hangi Hukuka Göre Karara Bağlanır?

Boşanmada nafaka ve mal paylaşımı kadar ağır, belki daha ağır bir soru vardır: çocuk kiminle yaşayacak? Eşlerden biri yabancıysa ya da aile bir süre yurt dışında yaşamışsa, bu soruyu hangi ülkenin kanununun cevaplayacağı da ek bir endişe olur. Yabancı bir kanunun çocuğa dair kararı belirlemesi fikri, ebeveynler için kolay kabul edilir bir şey değildir. Peki kanun bu konuda ne diyor, hâkimin elinde çocuğu korumak için hangi araçlar var?

Aşağıda velayetin hukukunu, geçici önlemlerin farkını ve yabancı hukukun uygulanması hâlinde de geçerli olan sınırları anlatıyoruz.

Velayetin hukuku boşanmanın hukukuyla birlikte gider

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) m. 14, boşanma ve ayrılık sebepleri ile hükümlerinin eşlerin müşterek millî hukukuna tabi olduğunu söyler. Eşler ayrı vatandaşlıktaysa müşterek mutat mesken hukuku, o da yoksa Türk hukuku uygulanır. Üçüncü fıkra konuyu doğrudan çözer: boşanmada velayet ve velayete ilişkin sorunlar da birinci fıkra hükmüne tabidir (MÖHUK m. 14/3).

Yani velayet için ayrı bir araştırma yapılmaz. Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri ise saklıdır (MÖHUK m. 1/2); çocuğa ilişkin uygulanabilir bir sözleşme varsa kanundaki bu sıralamanın önüne geçebilir. Aynı yabancı devletin vatandaşı olan eşler Türkiye’de boşanıyorsa, velayetin kime verileceği kural olarak o devletin hukukuna göre belirlenir. Ancak aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda o yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kuralları başka bir hukuku, örneğin Türk hukukunu gösteriyorsa bu gönderme dikkate alınır ve gösterilen hukukun maddi hükümleri uygulanır (MÖHUK m. 2/3). Ayrı vatandaşlıkta olan eşlerde sıra müşterek mutat meskene, onda da sonuç çıkmazsa Türk hukukuna gelir. Çifte vatandaşlık olan durumlarda müşterek millî hukukun nasıl bulunduğunu çifte vatandaş eşle boşanmada hangi hukuk uygulanır yazısında anlattık.

Bu sonucun pratikte iki yüzü var. Birinci yüz, yabancı hukuk uygulanıyorsa velayete dair ölçütlerin o hukukun ölçütleri olması, yani Türk hukukundaki değerlendirme biçiminin birebir geçerli olmamasıdır. İkinci yüz, hâkimin yabancı hukuku kendiliğinden araştırması ve tarafların bu konuda yardımının istenebilmesidir (MÖHUK m. 2). Araştırmaya rağmen tespit edilemezse Türk hukuku uygulanır. Süreç boşanma davasında yabancı hukukun içeriği nasıl tespit edilir yazısında anlatılıyor.

Dava sürerken: geçici önlemler Türk hukukuna tabi

Velayetin hukukuyla geçici önlemlerin hukuku aynı değildir. Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır (MÖHUK m. 14/4). Türk hukukunda boşanma davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden alır (TMK m. 169).

Bu nedenle esas hakkında yabancı hukuk uygulanacak olsa da, dava sürerken çocuğun kimin yanında kalacağı, nafakasının nasıl karşılanacağı gibi acil sorular Türk hukukuna göre çözülür. Tedbir tarafını yabancı eşle boşanma davasında tedbir nafakası ve geçici önlemler yazısında; geçici velayet konusunu ise boşanma davası sürerken çocuğun velayeti ve bakımı yazısında ayrıca ele aldık.

Türk hukuku uygulanırsa velayet nasıl düzenlenir?

Boşanmanın hukuku Türk hukuku çıkarsa Medeni Kanun’un ilgili hükümleri uygulanır. Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır ve yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz (TMK m. 335). Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanır; ortak hayata son verilmişse hâkim velayeti eşlerden birine verebilir. Boşanmada velayet, çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir (TMK m. 336).

Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler (TMK m. 182). Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisi düzenlenirken çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır (TMK m. 182).

Kanun, hâkime hangi ebeveynin velayeti alacağını belirleyen sabit bir formül vermez. Velayetin kime verileceği çocuğun yararına göre değerlendirilir; hangi etkenlerin ağırlık taşıyacağı için velayet kime verilir kriterler yazısına bakabilirsiniz.

Yabancı hukuk uygulanırsa: çocuğun yararı ve kamu düzeni

Yabancı hukukun uygulanacağı bir dosyada kaygı doğal olarak şudur: “Yabancı kanun çocuğun yararını gözetmiyorsa ne olacak?” Kanunun cevabı iki yerden gelir.

Birincisi kamu düzeni. Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmü Türk kamu düzenine açıkça aykırıysa o hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde Türk hukuku uygulanır (MÖHUK m. 5). Kanun “açıkça aykırı” ifadesini kullanır; yabancı hukukun Türk hukukundan farklı olması tek başına yeterli değildir. Çocuğun durumunu ağır biçimde zedeleyen bir sonucun kamu düzeni denetiminden geçip geçmeyeceği olaya göre hâkim tarafından değerlendirilir.

İkincisi doğrudan uygulanan kurallar. Yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır (MÖHUK m. 6). Hangi Türk kurallarının bu nitelikte sayılacağını kanun listelemez; bu, somut olayda tartışılacak bir konudur. Kamu düzeni konusunu yabancı hukuk boşanmayı sınırlıyorsa kamu düzeni itirazı yazısında ayrıca anlattık.

Bu çerçevede dürüst bir not gerekir: yabancı hukuk uygulanırken hâkimin elindeki araçlar sınırlıdır. Kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallar istisnadır, olağan yol değildir. Bu nedenle “hâkim yine çocuğun yararına bakar” cümlesini kesin bir güvence olarak değil, kanunun bazı hâllerde çocuğu ve düzeni koruyan sınırlarının varlığı olarak okumak gerekir.

Varsayımsal bir örnek

Varsayımsal bir örnek düşünelim: Aynı yabancı devletin vatandaşı olan iki eş, küçük çocuklarıyla birlikte Türkiye’de yaşıyor. Anne Türkiye’de boşanma davası açıyor. Ortak millî hukuk yabancı devletin hukuku. Dava sürerken çocuk annenin yanında kalıyor ve baba ev masraflarına katkı yapmıyor.

Bu durumda iki ayrı hukuk çalışır. Dava sürerken çocuğun bakımına ve geçime ilişkin acil talepler Türk hukukuna göre, TMK m. 169 çerçevesinde değerlendirilir. Boşanma kararı verilirken velayetin kime verileceği ise kural olarak yabancı devletin hukukuna göre belirlenir; o hukukun Türk hukukuna geri göndermesi (MÖHUK m. 2/3) ya da olaya uygulanabilen bir milletlerarası sözleşme (MÖHUK m. 1/2) bu sonucu değiştirebilir. Hâkim bu hukukun içeriğini kendiliğinden araştırır, yardım isteyebilir. Yabancı hukukun belirli bir hükmünün somut olayda Türk kamu düzenine açıkça aykırı sonuç doğurup doğurmadığı da ayrıca incelenir. Bu örnek gerçek bir dosyayı anlatmaz; sonuç tahmini içermez, hangi hukukun hangi soruya uygulanacağını gösterir.

Çocuk yurt dışına götürülürse: ayrı bir konu

Velayetin hukuku ile çocuğun bir ebeveyn tarafından yurt dışına götürülmesi ya da alıkonması ayrı sorunlardır. İkincisi için uluslararası sözleşmeler ve 5717 sayılı Kanun gündeme gelir. Bu konuyu çocuğun yurt dışına götürülmesi ve Lahey sözleşmesi yazısında anlattık. Boşanma sonrası çocukla yurt dışına çıkma ve seyahat izni için boşanma sonrası çocuğun pasaportu ve yurt dışı seyahat izni yazısı yol gösterir.

Çocuğun dinlenmesi ve sosyal inceleme

Hangi hukuk uygulanırsa uygulansın, çocuğun durumunu anlamaya yönelik usul işlemleri Türk mahkemesinde Türk usul kurallarına göre yürür. Hâkim, olanak bulundukça ana ve babayı dinler (TMK m. 182); çocuğun dinlenmesi ve sosyal inceleme raporu gibi araçlar da dosyanın somut durumuna göre gündeme gelebilir. Yabancı unsurlu ailelerde çocuğun yaşadığı ülkenin, okulunun, konuştuğu dilin ve her iki ebeveynle bağının dosyaya yansıması önemlidir. Bu konuların ayrıntısı için velayet davasında çocuğun dinlenmesi ve velayet davasında sosyal inceleme raporu yazılarına bakabilirsiniz.

Sık yapılan hatalar

Birinci hata, velayetin her zaman Türk hukukuna göre belirleneceğini varsaymaktır; boşanmanın hukuku yabancıysa velayet de ona bağlıdır. İkinci hata, dava sürerken acil bir ihtiyaç doğduğunda geçici önlem talep etmeyi geciktirmektir. Üçüncü hata, yabancı hukukun farklı olmasını otomatik olarak kamu düzenine aykırı saymaktır. Dördüncü hata, çocuğun hukuki durumu ile fiilen yurt dışına götürülmesi sorununu tek bir hukuki konu gibi görmektir. Beşinci hata, mahkemenin yetkisini uygulanacak hukukla karıştırmaktır; Türk mahkemesinin milletlerarası yetkisini iç hukukun yer bakımından yetki kuralları, boşanmada TMK m. 168 belirler (MÖHUK m. 40); Türk vatandaşları için MÖHUK m. 41 ayrıca yetki imkânı tanır.

Velayetle ilgili talepler boşanma sonrasında da gündeme gelir

Velayet kararı verildikten sonra koşullar değişebilir. Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi ya da ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, kendiliğinden veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır (TMK m. 183). Bu hüküm Türk hukuku uygulanan dosyalar içindir. Yabancı hukukun uygulandığı bir dosyada velayetin sonradan değiştirilmesi de o hukukun kurallarına bağlı olabilir; kanun bunu ayrıca açıklamadığı için, her somut durumda hangi hukukun uygulanacağı ayrıca tartışılabilir. Türk hukukundaki velayet değişikliğinin koşulları için velayet değişikliği davası yazısına bakabilirsiniz.

Yurt dışına taşınma ve kişisel ilişki

Yabancı unsurlu ailelerde görülebilen sorunlardan biri, velayet sahibi ebeveynin çocukla birlikte başka bir ülkeye taşınmak istemesidir. Türk hukukunda mahkeme, kararında kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerinin yerine getirilmemesi hâlinde çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayetin değiştirilebileceğini ihtar eder (TMK m. 182). Taşınma isteği, velayet sahibinin yetkisi ile diğer ebeveynin kişisel ilişki hakkı arasında bir denge gerektirir. Konunun ayrıntısı için velayet sahibi ebeveyn çocukla başka şehre taşınabilir mi ve boşanmada yurt dışında yaşayan ebeveynle görüşme yazılarına bakabilirsiniz.

Yabancı mahkeme kararı varsa

Çocuğun velayeti hakkında yurt dışında zaten bir karar verilmişse, o kararın Türkiye’de etki doğurması tanıma sürecine bağlıdır. Bu, hangi hukukun uygulanacağından ayrı bir sorudur. Yabancı mahkemenin velayet kararının Türkiye’de tanınması için yabancı mahkemenin boşanmada verdiği velayet kararı tanıma yazısına bakabilirsiniz. Aynı çocuk için iki ayrı ülkede dava açılmışsa yetki ve derdestlik sorunları da gündeme gelir; bu konuyu yurt dışında açılan boşanma davası varken Türkiye’de dava açmak yazısında anlattık.

Kendi dosyanızda neye bakılmalı?

Velayetin hukuku, eşlerin vatandaşlıklarına, ortak oturdukları yere ve çocuğun durumuna göre dosyadan dosyaya değişir. Genel bilgi, kendi dosyanızdaki ayrıntıların yerine geçmez. Durumunuzu anlatmak ve hangi yolların bulunduğunu birlikte değerlendirmek isterseniz telefonla arayabilir ya da WhatsApp’tan yazabilirsiniz. İletişim sayfasından büroya ulaşabilir, aile hukuku alanındaki diğer yazılara da göz atabilirsiniz.